É inconstitucional proibir a inscrição em concurso público de candidatos com certas tatuagens

25 ago
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Votado no STF em 17 de agosto de 2016, o RE 898450, manejado por candidato ao cargo de soldado da Polícia Militar de São Paulo contra acórdão proferido por Corte de Justiça local, terminou por indicar a inconstitucionalidade da proibição em edital de concurso, no que concerne ao provimento de cargo, emprego ou função, de que os participantes do certame possuam certos tipos de tatuagem em seu corpo.

O Supremo, por maioria e nos termos do argumento proferido pelo Ministro Relator Luiz Fux, apreciando a repercussão geral da temática, deu provimento ao recurso e relacionou que os editais de concurso público não podem indicar restrições a pessoas com tatuagem, no que concerne a sua participação no certame. A exceção, com total acerto do seu emprego, fica por conta de tatuagens que promovam faces do chamado “discurso do ódio”.

A tatuagem é uma das formas artísticas mais antigas nas civilizações espalhadas pelo mundo. É forma de expressão, sem dúvidas, revelando conceitos culturais, antropológicos, históricos ou de pura identidade pessoal.

Enquanto manifesto, insculpido na pele, pode sinalizar nomes dos pais, ou de um filho ou filha. Figuras geométricas, ou não (já vi de brasões de clubes de futebol a temáticas modernas como carpas, imagens tribais, ou mesmo placas de trânsito). Símbolos olímpicos ou imagens de cantores. Esportistas míticos, ou caveiras mexicanas (ao estilo Dia de Los Muertos). Ideogramas japoneses foram muito utilizados, na virada da década de 90 para os anos 2000. As tatuagens tribais a substituíram, na sequência. E, estas últimas, foram derrubadas pelas Maoris, que logo mais perderam lugar para as Pin-Ups; pelas de antebraço; pelas de braço cheio; pelas estrelas nos cotovelos e por ai vai.
tatuagem
Ou seja, parece que a exceção, hoje em dia, é não possuir nenhuma tatuagem. O brocador popular, se considerado livremente, por si, já indicaria que a inconstitucionalidade da proibição debatida: Ah, o direito consuetudinário[1]!

É claro, o Brasil não é consuetudinário. Então a necessidade de que o Ministro Luiz Fux declare que todo requisito que restrinja o acesso a cargos públicos merece temperamento. Ou seja, a previsão em lei é importante – fato incontestável, em se tratando de regime de direito público. Contudo, conforme o Ministro “ No momento em que a restrição a determinados tipos de tatuagens obsta o direito de um candidato de concorrer a um cargo, emprego ou função pública, ressoa imprescindível a intervenção do Supremo Tribunal Federal para apurar se o discrímen encontra amparo constitucional. Essa matéria é de inequívoca estatura constitucional”[2].

As palavras do relator estão cobertas de razão. Se a regra pela população, hoje, é ter tatuagem, qualquer óbice em concurso que implique com tal fato estará violando o acesso de candidatos ao concurso. Veja-se que para que exista o denominado discrímen é necessário que a exigência se revele proporcional quando observadas as atribuições a serem desempenhadas pelo cargo em questão. Ou seja, o fato do cidadão possuir uma tatuagem de uma caveira mexicana (as piscodélicas, com diversas cores proclamando o retorno aos anos 60), por exemplo, é fato impeditivo de que este realize a sua função com eficiência, perante a coletividade.

A análise do caso é importante, sem dúvida. Mas ela nos orienta até certo limite – convenhamos. O que poderia tirar a seriedade e eficiência do servidor na atuação da função institucional, no que tange a presença de uma tatuagem no corpo? Será que as cores piscodélicas de uma caveira mexicana implicariam uma ineficiência? E se fosse uma tatuagem maori aparecendo, de coloração escura, preta, sisuda? Séria uma tatuagem “mais séria”, apta a indicar a eficiência no desempenho da função? E se estivessemos diante de uma caveira do BOPE (igual aquela do filme Tropa de Elite), aparecendo logo ali, após o final da manga curta do uniforme?

Não me parece que ambas as caveiras citadas forneçam apologia a violência, ou impliquem no defenestrável discurso do ódio. Cada qual poderia indicar uma interpretação por uma posição, digamos, rígida ou mais flexível perante a forma de condução da própria vida. Eis, ai, o subjetivismo que atrabalha a delimitação da questão, admito. Porém, não há qualquer elemento subjetivo na frase do Ministro Luiz Fux, onde este anota se o sujeito tiver uma tatuagem ‘morte aos gays’, ‘queime um índio hoje’ ou alguma outra derrota do espírito, certamente eu acho que você pode reprimir[3].

Derrota do espírito, uma excelente expressão. Aliás, um bom postulado balizador, em um exercício consuetudinário, que exemplifica onde poderá estar postado o obstáculo ao ingresso de tatuados em cargos, empregos e funções públicas. Enfim, em meados do fim de agosto (o mês do desgosto), uma salva de palmas a Corte Suprema.

Texto produzido por Daniel Pires Chirstofoli, Advogado e Consultor Jurídico do IGAM nas áreas de pessoal e processo administrativo.

[1] Direito consuetudinário é o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando por um processo formal de criação de leis, onde um poder legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc. No direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis.

Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_consuetudin%C3%A1rio.

[2] RE 898450.

[3] Fonte: http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/08/concurso-publico-nao-pode-excluir-pessoa-com-tatuagem-decide-stf.html.

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